【关键词】寻衅滋事罪 客观要件 明确性原则
寻衅滋事罪从已成历史的流氓罪中分解而来，体现了罪刑法定原则，但由于寻衅滋事罪刑法规定本身尤其是客观要件方面仍然概念模糊，缺乏明确性，使得司法实践中面临着罪与非罪、此罪与彼罪的认定困境。随着社会的发展进步，黑恶势力犯罪作案手段向寻衅滋事行为倾斜，不仅严重破坏了公共秩序，已然成为黑恶势力的惯用手法，必须予以加强打击和控制。在扫黑除恶司法实践中，寻衅滋事罪在某种程度作为“兜底条款”适用。如何贯彻以明确性为实质要求的罪刑法定原则，对寻衅滋事罪构成要件进行修改完善，消除司法认定中的诸多问题，值得进行深入研究。在司法实践中有关客观要件的争议最多，因而笔者从分析寻衅滋事罪法条中的模糊词汇入手，探讨寻衅滋事罪明确性路径，以期促进寻衅滋事罪的完善和司法实践困境的改善。
一、寻衅滋事罪客观要件与明确性原则
明确性是一项普遍认可的法治原则，由英美法系上的正当程序原则发展来的。对于刑法而言，相比其他部门法明确性原则更为重要，刑法规定的明确性更是罪刑法定原则的重要实质内容。那么以明确性原则来审视我国刑法第293条关于寻衅滋事罪的规定，其构成要件的明确性的缺乏无疑是一大硬伤，受到学界广泛争议和诟病。
一方面，从立法沿革看，寻衅滋事罪是流氓罪取消后，分解罪名的明确化。考察寻衅滋事罪的立法背景，其源于 1979 年《刑法》中的流氓罪，由流氓罪中的一个行为模式，转变为一个独立的罪名，从笼统规定演变为叙明具体罪状，从情节上无要求演变为“情节严重”或“情节恶劣”，既体现了罪刑法定原则，也反映出立法者对寻衅滋事罪的认识越来越明确化，越来越法定化。由于对“寻衅滋事”难以作出权威定义，现行《刑法》第293条采取列举行为模式的方式对于寻衅滋事罪进行立法，明确规定了寻衅滋事罪的四种行为模式，使得何为“寻衅滋事”不再含糊不清、难以把握，显然这种立法方式具有积极意义，也有利于司法实践。在刑法罪名体系中，由于属于堵截性罪名，寻衅滋事罪维护法律效果和社会效果统一上功能特殊。在司法实践中对于一些行为人反复实施而严重破坏社会秩序的行为，由于不符合其他犯罪构成要件，如果不以犯罪论处，显然不利于保护法益，也必然导致处罚不均衡，[①]而寻衅滋事罪以其兜底条款的独有属性，在此可以规制一些应当入罪但以其他罪名难以归罪的行为，从而弥补可能出现的漏洞，发挥不可或缺的补充作用。
另一方面，就寻衅滋事罪的客观要件本身来讲，明确性原则在立法中没有得到很好贯彻和体现。寻畔滋事，顾名思义，即为故意挑衅、随意滋事的行为。现代汉语词典将寻衅滋事定义为无中生有地招惹是非，引起争端。我国刑法第293条规定寻衅滋事是一种扰乱社会秩序的行为，并列举了其四种表现形式，如随意殴打他人，情节恶劣的；强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的构成该罪。显然，在法律规定的客观要件中，情节恶劣，情节严重等概念十分模糊，明确性不足，在客观方面四种行为类型的描述上均使用了相当数量的语义含混不明确的法律词汇，解释空间颇大，兜底性特征极其显著。司法实践中，出于维稳考虑，为了维护社会秩序，在特殊情况及背景下，很多不该纳入刑法规制的寻衅滋事行为便都以寻衅滋事罪立案审查起诉，甚至作出判决。寻衅滋事罪明确性的欠缺根源于其前身“流氓罪”，既与刑法明确性原则相悖，也违背了刑法的谦抑性。
可见，寻衅滋事罪本是应罪刑法定原则的要求而产生的，但是因其涵盖的行为方式仍然很宽泛且包含过多的规范的构成要件要素使之难以界定，加上没有量化的入罪标准，罪状中多以“情节恶劣”、“情节严重”等模糊的需要进行价值判断的概念述之，因而被学界称为是继流氓罪之后的又一个小“口袋罪”，与罪刑法定原则的明确性要求仍相去甚远。考虑到任何立法都难以对复杂的事实情况作出量化的精确描述，考虑到尽量减少使用具体概念时可能造成的漏洞，刑法规定构成要件时使用模糊概念是不得已而为之。
综上所述，寻衅滋事罪因具有重要的现实价值而具有存在必要性，其概念模糊的条文规定也具有合理性。但是，如何实现罪刑法定原则所要求的明确性不仅是寻衅滋事罪不能回避的重大理论问题，也与其如何能准确合理的应用于实践有着密切关系。寻衅滋事罪兜底条款的性质决定其不可能有与其他犯罪泾渭分明的行为方式，[②]唯有最大限度提升明确性，方可贯彻和落实罪刑法定原则，使寻衅滋事罪在司法实践中发挥其应有功能作用。
二、寻衅滋事罪客观要件在司法认定中的困境
稳定和权威是法律得以执行的基础，立法必须考虑到多变复杂的现实状况，避免朝令夕改。然而在司法实践中，作为是最具争议的罪名之一，寻衅滋事罪四种行为类型中“随意”、“任意”、“情节恶劣”、“情节严重”、“严重混乱”“其他情节严重情节”等模糊用语需要价值判断，在不同学者、不同办案人员的认识理解各不相同，此种争议主要贯穿于寻衅滋事罪的罪与非罪、此罪彼罪等方面。
（一）罪与非罪难以认定
由于寻衅滋事罪客观方面的行为类型具有开放性和模糊性，且四种类型之间没有紧密的联系，与相关犯罪的区别及如何转化，每一类型的行为都有歧义，连法学专家也莫衷一是。显然不是司法人员自身能力不足造成寻衅滋事罪的认定困难，而是立法规定过于模糊，与明确性原则相悖。
1、“随意”、“任意”在司法实践中难以把握。寻衅滋事罪的刑法条文中，出现了“随意”、“任意”这种实质上属于犯罪动机的词语，如果将犯罪动机作为构成要件，必然出现以不同动机实施同样行为的却构成不同罪名的问题，因而在理论界和司法实务中，学者和办案人对“随意”、“任意”的理解标准众说纷纭。如何谓“随意”、“任意”，且“任意”与“随意”意义相近，表述同样是模糊不清，不够明确，两者之间是否有区别，有何区别，在司法实践中很难有统一。“随意殴打他人”是寻衅滋事犯罪中四个客观行为之一，也是司法实践中构成寻衅滋事罪最常见的表现形式。殴打是否具有随意性是认定殴打型寻衅滋事罪、区分故意伤害罪的争议点和难点，但“随意殴打他人”这一规定用词过于抽象，一旦当事人双方证言不一，殴打“随意性”的证据不足，便很难认定构成寻衅滋事罪，不利于司法实践的操作。
2、情节“严重”、“恶劣”主观性过强。“随意殴打型”、“追逐拦截型”、“强拿硬要型” 寻衅滋事罪均以情节严重或恶劣作为犯罪构成要件，作为区分是否入罪的标准，属于标准的情节犯。但无论是通过法条表述，还是相关司法解释，甚至学说理论，都不能看出在本罪中，到底何种行为才能算作情节严重，情节恶劣，这直接导致了罪与非罪标准的模糊。因而，以“情节恶劣”作为入罪标准，内涵不清，外延不周。 “恶劣”本身就是一个主观性很强的词语，司法实践中对寻衅滋事罪的法律适用只能根据经验和判例来进行，这就经常出现对于同一个情节是否属于“严重”“恶劣”的范围，是否构成寻衅滋事罪，持截然相反的意见，从而造成了同案不同罪、同案不同罚的结果，不仅损害法律的权威性，也严重影响司法公信力。
3、行政法领域中寻衅滋事行为界定困难。根据《治安管理处罚法》，寻衅滋事行为的内涵模糊，在行政法领域没有明确的界定，加之理论研究相对少，刑法领域中的寻衅滋事行为的争议与讨论并没有引起行政人员的足够重视。行政法领域既没有对寻衅滋事行为进行一一列举，在实践运用中也存在任意扩大的弊端。由于刑事法与行政法之间的立法衔接不明，寻衅滋事行为在罪与非罪的认定上存在司法困境。
4、司法解释量化标准不具体。现行刑法第 293 条只是规定了“情节严重”或者“情节恶劣”的构成寻衅滋事罪，具体的情节法律并未予以明确化，在是否属于“情节恶劣”“情节严重”的认定上有拥有较大的裁量空间，显然不利于保护法律判决的统一和权威。为了更好的指导司法实践，2013 年 7 月 22 日“两高”制定施行了《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），于正式施行，虽然该《解释》第 2 条，第 3 条和第 4 条分别对“情节恶劣”和“情节严重”进行了列举式和概括式规定，但是对司法实践的指导性作用并不明显。因为寻衅滋事行为在现实生活中的表现形式多种多样，以列举的方式来规定寻衅滋事行为的情形，从表面上看明确了具体的定罪情形，似乎有利于指导司法实践，但无法实现全部列举而没有遗漏，所列举的情形并不能涵盖实践中遇到的新情况新问题。《解释》中用词依然比较抽象，如“严重后果”、“恶劣影响”、“严重混乱”，这些词眼与刑法典条文相比没有体现实质性的进步，在司法实践中现实指导意义差强人意。
（二）此罪与彼罪界限模糊
在寻衅滋事罪的定罪问题中，一个比较重要的问题就是寻衅滋事罪此罪与彼罪的界分问题。由于刑法规定的行为方式不具有独特性，与很多犯罪的界限模糊，造成此罪与彼罪的区分困难。刑法第 293 条所列举的四种寻衅滋事行为类型方式同我国刑法分则中其他一些相关罪名的犯罪行为方式有交叉重叠的情况。比如，随意殴打他人的行为类型与故意伤害罪中的故意伤害行为有相似之处；强拿硬要公私财物的行为类型与抢劫罪中的抢劫公私财物行为有相似之处；任意毁损公私财物的行为类型与故意毁损财物罪中的行为有相似之处；在公共场所起哄闹事的并造成公共场所秩序出现严重混乱的行为类型与聚众扰乱社会秩序罪中的行为有相似之处。此外，寻衅滋事罪与刑法分则中规定的侮辱罪、组织、领导、参加黑社会性质组织罪、抢夺罪、强迫交易罪、聚众哄抢罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪、交通秩序罪等相关罪名之间在行为方式上都或多或少存在重合或交叉的地方。
可见，寻衅滋事罪的行为方式与我国现行刑法典中很多罪名的行为方式存在竞合，构成犯罪的行为方式存在重合必然导致在司法实务中就难以认定和区分寻衅滋事罪与其它近似罪名。还有学者认为，寻衅滋事罪的四种表现形式：“随意殴打”型、“追逐辱骂”型、“强拿损毁”型、“起哄闹事”型、分别可以为故意伤害罪、侮辱罪、非法拘禁罪、故意毁坏财物罪、抢劫罪等罪名所吸纳，其独立性值得重新界定。[③]在基层检察院办理的所有刑事案件中，寻衅滋事案件是最容易出现此罪彼罪争议的罪名之一，由于很难形成统一的认定标准，在侦查、公诉、审判的诉讼环节，常常出现认识不一的现象，在此罪与彼罪之间争辩激烈，难以达成一致。因而，检察机关起诉改变公安机关案件移送罪名定性的，法院判决改变检察机关起诉罪名的，均不在少数。
三、寻衅滋事罪客观要件的明确性路径
著名的沃尔克教授曾说过“法律本身就是一个逻辑矛盾体，既强调明确性又不排斥模糊性，二者的内在紧张关系是法律自身固有的悖论。”尽量避免“立案未诉”“立此诉彼”“诉此判彼”情况的出现，应该对寻衅滋事罪的罪状和构成要件作适当修改，细化明确客观要素内容，尽可能消除“口袋罪”所裹挟的弊端。[④]
（一）废止论之否定
有论者认为，由于犯罪构成要件上因其犯罪客观方面含义不清、不具独特性而在司法适用上缺乏可操作性，立法上应废止不必要的寻衅滋事罪。[⑤]还有论者认为，我国《刑法》及司法解释对寻衅滋事罪“情节严重”“情节恶劣”的规定不明确，使得法官对认定该罪的成立有很大的自由裁量权。基于以上原因，应该将该罪名废除，以便走出司法认定困境。诚然，现行刑法对寻衅滋事罪的规定不尽如人意，亟需完善，但“因噎废食”据此取消罪名亦不可取。从法的渊源来看，刑法规定寻衅滋事罪是保护社会公共秩序这一国家意志的体现，寻衅滋事罪的存在是我国特殊国情的需要，和其他罪名一同形成了对社会法益和个人法益保护的刑法体系，当其他罪名“无能为力”时，寻衅滋事罪的独有补充功能便发挥出来。换而言之，寻衅滋事罪之所以具有顽强的生命力，还在于国家社会治理方式上的威权主义思维，[⑥]使寻衅滋事罪俨然已成为社会防控和扫黑除除恶的重要工具。
因此，笔者并不赞同废止。寻衅滋事罪具有现实合理性和独特价值，不能被废止。既要肯定寻衅滋事罪的存在符合我国的立法现实，同时也应看到寻衅滋事罪仍然存在着表述含糊不清、标准难以认定的立法缺陷，在不能否定寻衅滋事罪存在的合理性和必要性的当下，就有必要对寻衅滋事罪进行修改完善，以适应精准打击犯罪、维护社会秩序的现实需要。
（二）修改完善立法
在涉及寻衅滋事罪的诉讼实践中，之所以争议不断，其根本原因在于现行立法确实存在着不足或漏洞，立法技术过于粗疏，失之严谨，混淆了自然意义与法律意义上的行为区别，使司法者难以判断法律规制的行为的性质。[⑦]因而，从立法上减少抽象概念，提升寻衅滋事罪的法条明确性，使得条文操作性增强，在一定程度上可以为司法实践提供量化标准。
1、取消“随意”、“任意”的规定。现行刑法第 293 条规定的行为方式含义不清，比如“随意”、“任意”、“情节恶劣”或“情节严重”等，在司法实践中操作困难。笔者认为，取消这些较为抽象的字眼，尽量使法律条文具体且可操作，对于情节的具体要求要在法律条文中作出详细的规定。摒弃了“随意”、“任意”这样的主观主义要素，不但有利于正确理解寻衅滋事罪的本质，还有利于司法适用，且维护了刑法的立法体系，具有相当积极的意义。
2、增加流氓动机的规定。由于在客观行为方式上独特性的丧失，在司法认定上对寻衅滋事罪犯罪动机的判断显得尤为重要。同样分解于流氓罪的聚众斗殴罪，并没有过多强调犯罪动机是出于“流氓动机”。那么，在理论界和司法实务中寻衅滋事罪犯罪动机的争议，也反映出寻衅滋事罪中犯罪动机的重要性。[⑧]刑法理论中坚持寻衅滋事罪并不是动机犯，它的成立不需要流氓动机为前提。而司法实践中为了区分寻衅滋事罪与其他罪，显然又需要“流氓动机”作为成立寻衅滋事罪的要件。因而，笔者建议将《刑法》第 293 条的规定修改为：“行为人出于流氓动机，有下列寻衅滋事行为之一的，......”。这样以立法的形式规定流氓动机不仅便于区分寻衅滋事罪与非罪、此罪与彼罪的界限，也有利于改善寻衅滋事罪在司法实践中不统一的局面。
3、明确规定因寻衅滋事致人重伤、死亡的，以刑法第二百三十四条、第二百三十二条处罚。刑法第二百九十二条对聚众斗殴罪进行规定时，特别强调了“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”但在紧接着的第二百九十三条，刑法对于与聚众斗殴罪同样源自流氓罪的寻衅滋事罪，却没有做出如此规定。因此，从实践中寻衅滋事罪与故意伤害、故意杀人的认定困难出发，应当从立法上对此问题进行强调，以免造成不必要的争议。
4、适度分解寻衅滋事罪。针对寻衅滋事罪与相关罪名的认定疑惑，现行刑法应对寻衅滋事罪的规定加以分解和完善。如将刑法第293条第一项分解出来并加以适当修改作为独立的殴打罪或暴行罪：“随意殴打他人，如果未造成轻伤以上后果，但是情节恶劣或者严重破坏社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，法律另有规定的，依照规定。”此外，鉴于故意毁坏财物罪的法定刑与寻衅滋事罪相差不大，将刑法第293条第三项中“任意毁损财物”的行为从寻衅滋事罪的罪状中删除而纳入到故意毁坏财物罪之中。[⑨]
（三）细化司法解释
司法解释指的是对于现存的法律条款的内容进行解释，使其抽象的内容转化。司法解释不外乎是解决刑法文本适用问题的主要途径，寻衅滋事罪的明确性缺乏也应从司法解释中寻求解决之道。2013年“两高”颁布的司法解释虽就客观方面构成要件作了进一步明确，然而在司法实践中对寻衅滋事罪的认定和法律适用仍然存在诸多问题，这既有罪与非罪的认定困境，也有此罪与彼罪的适用错误。只有以司法实践中存在的不明确问题为研究对象，有针对性地及时发布法律解释，从而明确寻衅滋事罪在罪与非罪、此罪与彼罪等方面的界限，方可充分发挥寻衅滋事罪的积极作用。这是我国法治明确性原则的必然要求，也是发挥刑法的功能价值的客观需要。因此，通过司法解释对寻衅滋事罪各罪状中的客观方面构成要件要素予以界定，并给出“情节恶劣”、“情节严重”等模糊概念的量化标准，一定程度上能给法律适用提供定性标准，起到诸如举轻以明重之类的指导作用，使得寻衅滋事罪的明确性得到大的提升。
* 洪领先，湖北省随州市人民检察院党组书记、检察长；方秋（联系人），湖北省随州市人民检察院法律政策研究室主任，电话：13677219388，通讯地址：湖北省随州市明珠路38号，电子信箱：770333706@qq.com。
[①] 刘红艳：《随意殴打型寻衅滋事罪研究》，《中国刑事法杂志》，2014年第1期，第43页。
[②] 杜启新等：《论寻衅滋事罪的合理定位》，《政治与法律》，2004年第2期，第102页。
[③] 赵秉志、彭新林:《寻衅滋事的罪与罚》，北京大学出版社，2015年版，第2页。
[④] 赵秉志、彭新林:《寻衅滋事的罪与罚》，北京大学出版社，2015年版，第2页。
[⑤] 王良顺：《寻衅滋事罪废止论》，《法商研究》，2005年第4期，第111-114页。
[⑥] 樊华中:《寻衅滋事罪规范内的追问与规范外的反思以随意殴打型切入分析》，《中国刑事法杂志》，2011年第8期，第32页。
[⑦] 刘校宇：《论寻衅滋事罪的废止》，江西师范大学硕士学位论文，2015年，第13页。
[⑧] 刘红艳：《随意殴打型寻衅滋事罪研究》，《中国刑事法杂志》，2014年第1期，第43页。
[⑨] 杜启新等：《论寻衅滋事罪的合理定位》，《政治与法律》，2004年第2期，第102页。
