李某与张某系夫妻关系。1998年8月住房制度改革时，张某以1.4万元在市区购得单位住房一套，房屋登记所有人为张某。2000年元旦，李某的战友夏某提出以4.5万元的价格购买该套住房，李某表示同意，双方口头约定了房产过户事宜，但未签订房屋买卖协议（张某不在场）。2000年1月4日，夏某向李某支付购房款3万元，李某出具了收条。同年4月1日，夏某向李某支付下欠的购房款1.5万元，李某向夏某出具了“购房款已全部付清，过户手续2000年底完成”的保证书。夏某于第一次付款后搬入该房居住，期间，夏某多次要求李某办理房屋产权过户手续，李某一直借故推脱。2008年，夏某将李某及张某起诉至法院，要求李某、张某协助办理房产过户手续；李某辩称自己是在醉酒，且夏某激将说自己怕老婆，不敢卖老婆房子的情况下达成的口头协议，违背自己的意思，妻子张某对自己处分房屋不知情，口头合同应当无效；张某辩称自己对卖房不知情，一直认为夏某系租住或者寄住，自己没有过问房租的问题，并提出反诉，要求法院确认该买卖合同无效。
二、分歧意见
本案系房屋买卖纠纷，本案争议的焦点是房屋买卖合同是否有效。对本案的处理大致有三种意见，第一种认为应推定李某处理其妻张某名下的房屋系夫妻共同意思表示，买卖合同有效；第二种认为买卖合同没有违反国家法律、法规强制性规定，应认定有效；第三种认为买卖合同违反了国家法律、法规强制性规定，应认定无效。
第一种意见认为，李某与张某系夫妻关系，系讼争房屋的共有人。李某将夫妻共有房屋出卖给其战友夏某，向夏某收取购房款并出具有关办理房产过户手续的保证书，体现了其真实意思表示，从李某收到第二次付款并出具保证书的时间来看，李某因醉酒受激将而违背自己真实意思表示卖房的辩解无证据支持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第17条第2款规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”本案中，讼争房屋系李某、张某共有，夏某居住8年之久，自己有理由相信，卖方为李某、张某共同的意思表示。因此，李某与夏某就该讼争房屋达成的协议对张某有约束力，应当确认买卖协议有效，李某、张某应当协助夏某办理房产过户手续。
第二种意见认为，本案的房屋买卖合同并没有违反法律、行政法规的强制性规定，且夏某属善意第三人，此房屋买卖合同有效。理由是，该讼争房屋属房改房，根据《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》第21条的规定，“职工以成本价购买的住房，产权归个人所有，一般住用五年后可以依法进入市场”，房改房进行交易需五年以后，但该条不属于法律，也不属于行政法规。《中华人民共和国宪法》第89条规定，“国务院行使下列职权：（一）根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令……”，从上述法律条文的表述来看，“行政法规”和“决定”是并列的，显然“决定”是不属于“行政法规” 的范畴。因此，《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》不属于行政法规。同时，法律规则按照对人们行为规定和限定的范围和程度不同，可以分为强行（强制）性规则和任意性规则。强行性规则是指内容规定具有强制性质，不允许人们随意加以更改；任意性规则是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式。从《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》第21条规定的内容来看，“一般住用五年后可以依法进入市场”即意味着对于此类房屋五年内依法进入市场并非绝对禁止，给予了人们在一定范围内选择的权利，上述规定不具有强制性质，不属于强行性规则。
另一方面，虽然《中华人民共和国城市房地产管理法》第41条规定了“房地产转让，应当签订书面转让合同”，但《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”该法第44条第1款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”本案中，夏某按照口头约定分两次全额向李某支付了购房款，李某接受并出具了收条和保证书，并向夏某交付了房屋。夏某完全履行了合同义务，李某已接受，此房屋买卖合同依法成立并生效。故应当判决合同有效。
第三种意见认为，本案中的房屋买卖合同无效。（1）《中华人民共和国城市房地产管理法》第41条规定，“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式”，本案中房屋买卖双方没有依法签订书面房屋买卖合同，因此，买卖房屋的口头协议违反了法律、行政法规的的强制性规定，应确定无效。
三、评析意见
第一种意见和第二种意见分别根据《婚姻法》和《合同法》的有关规定和司法解释，认定应当推定李某处理房屋的行为为夫妻双方意思表示，并且该买卖房屋的口头合同没有违反国家法律、法规的强制性规定，应当认定有效。笔者认为，第一种意见中推定签订口头合同为双方真实意思表示有一定的道理，但双方真实意思表示只是合同成立生效的必要要件，不是充分要件；第二种意见适用《合同法》第36条的规定，系适用法律错误。因该条是对实际履行合同的规定，在实际履行合同中，合同双方对合同的成立与效力没有争议，本案中，合同的效力是本案争议的焦点，故不能适用该条。
笔者倾向于第三种意见，但不完全同意第三种观点。应当认定该口头合同不成立，当然也不生效。
（一）应当认定李某处分其妻张某名下的房屋是真实意思表示。因为夏某分两次支付购房款，中间间隔几个月，故李某称自己醉酒后受激将，在违背自己真实意思下，处理了自己妻子名下的房屋，这种辩解显然缺乏证据支持。至于张某是否知情或者是否应当推定张某知情，不是本案争议的焦点，也不影响本案的正确认定。
（二）应当否定夏某善意取得该房屋。本案房屋买卖口头协议以及交款等行为发生在《中华人民共和国物权法》颁布实施前，当时的法律法规规定的善意取得只适用于动产，不适用于不动产。即使审理该案时，法官参照适用物权法，也不能认定夏某善意取得该讼争房屋。因为根据《中华人民共和国物权法》第106条第1款第3项的规定，“转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”，本案中，讼争房屋没有过户给夏某，所以，夏某没有善意取得该房屋。
（三）应当认定口头协议不成立，房屋的买卖必需订立书面的买卖合同。上述第二种意见中，依据《合同法》第36条认定口头协议成立，是对该法的误解。《合同法》第36条是对书面合同因当事人实际履行而告成立的规定，实践中，合同双方应当订立书面合同而没有订立，但双方对该合同无异议，仅仅是没有订立书面合同，“一方已经履行主要义务，对方接受”，此时，因合同实际履行，如果认定该合同不成立的话，意味着双方（至少一方）为不当得利，势必发生返还，尔后再行订立合同，再交易的局面，因此，从方便交易的角度出发，莫不如就认定已经实际履行的合同成立。由此可知，认定实际履行的合同成立的前提是合同双方对合同的成立均持肯定的态度。本案中，李某对该房屋买卖口头合同持否定态度，此时，不能适用《合同法》第36条关于实际履行合同的规定。根据《合同法》第10条第2款规定，“法律、法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”，《中华人民共和国城市房地产管理法》第41条明确规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。”《中华人民共和国城市房地产管理法》是全国人大常委会制定和修改的基本法律，该法律对房地产转让是否签订书面转让合同的规定是“应当”，故转让城市房地产时，书面的转让合同是强制性要求。因此，本案中，李某与夏某关于张某名下的城市房屋买卖的口头协议，因违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》这一法律的强制性规定，和《合同法》第10条第2款关于合同形式要件的规定，应认定为不成立。
本案应当判定双方的房屋买卖合同不成立，双方根据各自过错承担缔约过失责任。以此告诫城市房屋买卖者，签订书面的房屋买卖合同是法律的强制性规定，不得违反，否则，双方因各自的过错承担合同不成立而造成的缔约过失责任。
